Mağdur veya Müşteki Tarafından Yapılan Konuşma Kayıtlarının Hukuka Uygunluğu

1. Giriş

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesi, telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi tedbirinin hangi şartlarda uygulanabileceğini açıkça düzenlemektedir. Buna göre bir soruşturma veya kovuşturmanın bulunması, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri, başka türlü delil elde etme imkânının bulunmaması ve ilgili suçun katalog suçlardan biri olması gerekmektedir. Bu tedbire ağır ceza mahkemesinin oybirliği ile, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise cumhuriyet savcısının kararıyla başvurulabileceği düzenlenmiştir.

Bu şartlara rağmen son yıllarda mağdur veya müştekilerin, telefonla veya yüz yüze gerçekleştirilen konuşmaları gizlice kaydederek soruşturma makamlarına sundukları görülmektedir. Bu çalışmada, söz konusu kayıtların hukuka aykırılık teşkil edip etmediği tartışılmaktadır.

2. Doktrindeki Görüşler

2.1. Kayıtların Hukuka Uygun Olduğunu Savunan Görüşler

Bu görüşe göre mağdurun kendisine karşı işlenen suçları ispatlayabilmek amacıyla yaptığı kayıtlar hukuka uygundur.

• Yargıtay uygulaması bazı suçlarda (tehdit, hakaret, cinsel taciz vb.) tek delilin mağdur beyanı olması nedeniyle mahkûmiyet kararı verilmesini yeterli görmemiştir. Bu suçlar CMK m.135’te sayılan katalog suçlardan olmadığı için resmî dinleme yapılamamakta, delil elde etmek zorlaşmaktadır.

• Madde gerekçesinde, taraflardan birinin konuşmayı kaydederek savcılığa sunmasının suç oluşturmayacağı belirtilmiştir.

• Bazı yazarlar (Zafer, Kaymaz, Şen, Sağlam) mağdurun kendisini koruma ve failin tespitini sağlama amacıyla yaptığı kayıtların “meşru savunma” veya “zorunluluk” kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır.

• Bu görüşe göre mağdurun kastı özel hayatı ihlal etmek değil, suçun tek delilini elde etmektir; bu nedenle kayıt hukuka uygundur.

Ancak meşru müdafaa kapsamında değerlendirilebilmesi için “zorunluluk” ve “orantılılık” şartlarının karşılanması gerekir. Bazı yazarlar bu şartların somut olaylarda karşılanmadığını vurgulamaktadır.

2.2. Kayıtların Hukuka Aykırı Olduğunu Savunan Görüşler

Bu görüşe göre mağdur veya müşteki tarafından yapılan tüm gizli kayıtlar hukuka aykırı delil niteliğindedir.

• Anayasa m.38/6 “kanuna aykırı elde edilmiş bulguların delil olarak kullanılamayacağını” düzenlemektedir. Bu yasak kamu görevlisi veya özel kişi ayrımı yapmaz.

• İçel, Ünver, Kunter, Akyürek, Yıldız gibi yazarlar, dinleme ve kayda alma işlemi için hâkim kararı gerektiğini, özel kişilerce gerçekleştirilen gizli kayıtların TCK anlamında suç oluşturduğunu savunmaktadır.

• Ses kayıtlarının teknik manipülasyona açık olması sebebiyle tek başına delil olarak kabul edilmemesi gerektiği ileri sürülmektedir.

• Delil toplama görevi vatandaşa değil, devlete ve kolluk güçlerine aittir.

• Mağdurun tahrik edici şekilde konuşmayı kayıt altına alması veya hile ile karşı tarafı konuşturarak kayıt yapması halinde delil bütünüyle hukuka aykırıdır.

• Gizli kayıt özel hayatın gizliliğini ihlal ettiği için hukuka aykırı yollarla elde edilen delil niteliğindedir ve muhakemede kullanılmamalıdır.

3. Yargıtay Uygulaması

Yargıtay’ın içtihatları yıllar içinde değişiklik göstermiştir:

• 1984 tarihli karar: Bant kayıtlarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği belirtilmiştir.

• Sonraki yıllarda bazı kararlar, özel kişiler tarafından elde edilen kayıtların hukuka aykırı olduğunu ve hükme esas alınamayacağını kabul etmiştir.

• Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2011/21-144 E., 2011/145 K. önemli bir kararında mağdurun aynı ortamda yaptığı kayıtları hukuka uygun saymıştır.

• Ancak Yargıtay 12. CD ve 8. CD’nin bazı kararlarında hala hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu yönünde değerlendirmeler yapılmaktadır.

Dolayısıyla Yargıtay içtihatlarında tam bir birlik yoktur, ancak eğilim mağdurun ani gelişen durumlarda yaptığı kayıtların hukuka uygun sayılması yönündedir.

4. AİHM Uygulaması

Schenck / İsviçre (1988) kararında AİHM, özel kişi tarafından hukuka aykırı yapılan ses kaydının mahkemede delil olarak kullanılmasını Sözleşme’nin 6. maddesi açısından ihlal saymamıştır. Duruşmada karşı tarafa savunma hakkı tanındığı sürece 6. madde ihlal edilmez.Ancak 8. maddenin ihlali incelenmemiştir.

5. Anayasa Mahkemesi Kararları

• AYM 1971 kararı: Bant kayıtlarının tek başına delil olamayacağını belirtmiştir.

• 2001 Fazilet Partisi kararı: Üçüncü kişilerce gizlice alınan kayıtlar hukuka aykırı olduğundan hükme esas alınmamıştır.

6. Değerlendirme ve Sonuç

Kanaatimizce, mağdur veya müştekinin cep telefonu ile yaptığı görüşmeleri ya da aynı ortamda gerçekleşen konuşmaları gizlice kaydetmesi hukuka aykırı niteliktedir.

Bunun temel gerekçeleri şunlardır:

1. CMK m.135'te iletişimin dinlenmesi hâkim kararına bağlanmıştır.

2. Adli makamlar dışında hiç kimse, iletişimin denetlenmesi tedbirini fiilen uygulayamaz.

3. Suç katalogda yer almasa dahi bireylerin haberleşme özgürlüğü ve özel hayatı korunmalıdır.

4. Hukuka aykırı elde edilen delil, delil yasakları gereği mahkemece kullanılamaz.

5. Aksinin kabulü, haberleşmenin gizliliğinin fiilen ortadan kalkmasına yol açar.

Sonuç olarak, mağdur veya müştekinin iletişimi gizlice kaydetmesi, CMK m.135’e aykırılık teşkil etmekte ve hukuka uygun delil olarak kabul edilmemelidir.